Le roi ajouta : Apportez-moi une épée. Lorsqu'on eut apporté une épée devant le roi, il dit à ses gardes : Coupez en deux cet enfant qui est vivant, et donnez-en la moitié à l'une, et la moitié à l'autre. Alors la femme dont le fils était vivant dit au roi (car ses entrailles furent émues de tendresse pour son fils) : Seigneur, donnez-lui, je vous supplie, l'enfant vivant, et ne le tuez point. L'autre disait, au contraire : Qu'il ne soit ni à moi ni à vous ; mais qu'on le divise en deux. Alors le roi prononça cette sentence : Donnez à celle-ci l'enfant vivant, et qu'on ne le tue point ; car c'est elle qui est sa mère.

(La Bible, I Rois 3, 25-27 ; traduction de Lemaître de Sacy)

I. Introduction

Dans le domaine de l'arbitrage international, le sujet de la discovery est sans doute l'un de ceux qui propagent le plus d'ondes sismiques le long de la ligne de faille censée séparer les juristes de traditions romano-germanique et anglo-saxonne. Ces secousses se font tout particulièrement sentir dans les arbitrages « mixtes », autrement dit dans les affaires impliquant des parties ou des arbitres venant d'univers juridiques différents. Dans ce cas, les heurts relatifs à l'utilisation et à la portée - voire à la moralité - des techniques de discovery sont fréquents.

Le débat entre partisans et détracteurs du recours à la discovery dans l'arbitrage international se poursuit également sur le plan théorique, où il tend de même à être posé en termes de dichotomie entre common law et droit romain. Les juristes anglo-saxons favorables à la discovery sont alternativement dépeints, dans les articles publiés, comme des apôtres du progrès de la procédure arbitrale internationale ou comme des barbares aux portes de l'antique régime romano-germanique.

Il nous semble que le débat sur la discovery dans l'arbitrage a produit à ce jour plus de chaleur que de lumière, essentiellement parce qu'il fait l'impasse sur la première étape de l'analyse. La « discovery », au sens général d'une procédure judiciaire destinée à établir les faits de la cause, existe dans tous les systèmes juridiques - et cela depuis toujours, comme le montre la célèbre histoire du roi Salomon citée en exergue, qui est sans doute le plus ancien exemple rapporté du sage recours d'un arbitre unique à un procédé de discovery efficace (quoique risqué). [Page26:]

La question, donc, n'est pas de savoir si la « discovery » doit être autorisée dans l'arbitrage international, car la réponse est à l'évidence oui, mais de savoir jusqu'où elle peut aller, et comment la gérer efficacement. La meilleure solution, selon nous, est de répondre à ces questions cas par cas, de la manière la plus pragmatique possible.

II. Cadre du débat

Le présent article n'a pas pour objet de revenir sur les nombreux écrits traitant de la discovery dans l'arbitrage 1. Il suffit, pour notre propos, de noter qu'il a fréquemment été fait état d'une hypothétique « grande fracture » 2 entre common law et droit romain. La discovery a même souvent été présentée comme un symbole - ou, devrait-on peut-être dire, un symptôme - de cette fracture.

Les juristes anglo-saxons ont tendance, à l'instar de Lord Mustill, à considérer la discovery comme un « puissant instrument de justice 3 » qui devrait, dans une plus ou moins grande mesure, faire partie intégrante de la procédure arbitrale internationale. Selon la définition qu'en a donnée Andrew Rogers Q.C. lors d'un congrès de l'ICCA, la discovery est un « élément essentiel » de la procédure d'arbitrage, indispensable, du moins dans certains cas, à l'obtention d'un juste résultat 4.

Dans le camp opposé se trouvent (en majeure partie) des commentateurs de tradition romano-germanique, généralement réticents à l'idée d'inclure dans la pratique arbitrale la discovery en général et la document discovery en particulier. Ainsi que l'a écrit un commentateur romaniste :

Nous pensons que le principe onus probandi incumbat allegandi exclut la possibilité d'obtenir l'aide du juge afin d'extorquer des éléments de preuve à la partie adverse. Nous réagissons à l'idée de la discovery, que ce soit à l'anglaise ou, pire, à l'américaine, comme à une atteinte du juge à la vie privée, ce qui n'est admissible que dans des affaires pénales où l'intérêt public est en jeu […]

La réaction négative des juristes romanistes est probablement due à leur expérience de la discovery à l'américaine, qui nous paraît certainement inquisitoire. N'est-il pas caractéristique de l'Inquisition (qu'il s'agisse de l'Espagne du XVe siècle ou de l'Union soviétique du XXe) de solliciter, par divers moyens, la contribution de l'accusé à sa propre mise à mort 5 ?

Ou, comme l'a fait observer de manière peut-être plus neutre un autre commentateur, « l'idée de produire toutes les pièces existantes, qu'elles servent ou non la cause défendue, a quelque chose de parfaitement déplaisant pour un praticien romaniste 6 ».

Le grand débat sur la grande fracture ne se joue pas seulement sur la scène doctrinale, mais aussi dans les convictions et les attentes des avocats et de leurs clients. A titre d'exemple, l'un des auteurs a été frappé de constater, alors qu'il tenait une conférence sur l'arbitrage devant une assemblée de juristes de tradition romano-germanique, que « discovery » se classait deuxième, derrière « punitive damages », parmi les mots capables de frapper l'auditoire de terreur. Lors d'une intervention ultérieure devant un public majoritairement anglo-saxon, la réaction a été exactement inverse : « Comment se fait-il qu'une discovery de grande ampleur ne soit pas possible, en général, dans la procédure arbitrale internationale ? Quel autre moyen y a-t-il de découvrir « l'arme du crime » ? » [Page27:]

Les réactions épidermiques de ce style ne sont pas seulement intéressantes du point de vue du droit comparé - elles ont aussi des conséquences, sur le terrain, pour les parties et les arbitres. Dans une récente affaire à laquelle les auteurs ont participé, le tribunal arbitral avait ordonné une discovery à l'anglaise. Nos clients ont dûment obtempéré en communiquant plusieurs caisses de dossiers à la partie adverse (originaire d'un pays de tradition romano-germanique), qui n'a pour sa part produit, en réponse à la même demande, qu'une poignée de documents. Seule la prompte intervention du tribunal arbitral a permis dans ce cas de parer au risque d'une réelle injustice. Dans une autre affaire « mixte », les désaccords sur la production de pièces ont enflé en un litige à part entière, augmentant considérablement le coût de l'arbitrage pour les parties et obligeant les arbitres à passer littéralement des centaines d'heures à explorer et à trancher de complexes questions de pertinence et de droit au secret. Dans les deux cas, les difficultés ont été exacerbées par la volonté quasi instinctive des parties anglo-saxonnes d'exiger une production de pièces aussi ample que celle prévue par leur système national, couplée à la conviction tout aussi instinctive des parties romano-germaniques de ne rien avoir à divulguer de ce qu'elles auraient pu garder pour elles devant la justice de leur pays.

Tout cela nous amène à deux critiques concernant la forme que revêt en général le débat sur la discovery dans les articles publiés et au cours de l'arbitrage. La première est qu'il se pourrait que l'axe même du débat soit fallacieux. Comme l'a dit Jan Paulsson, peut-être ne faisons-nous « rien d'autre que camoufler notre intime conviction, qui est que « nous avons raison » et « vous avez tort », en englobant dans ce « nous » une imposante famille qui en réalité n'existe pas. Peut-être n'y a-t-il finalement pas de « grande fracture » 7. »

La seconde critique - et la plus importante, de notre point de vue - est que les participants au débat tendent à commencer l'analyse avec un temps de retard, en supposant que la discovery est une notion monolithique et purement caractéristique de la common law. Or ce n'est pas le cas, ainsi que nous l'expliquons ci-dessous, et la simple reconnaissance de ce fait peut faire beaucoup pour démythifier (et dépolitiser) la question.

III. Définition du problème

Le Black's Law Dictionary définit ainsi le terme discovery :

Au sens général, constatation de ce qui était précédemment inconnu ; divulgation ou révélation de ce qui était précédemment caché ; acquisition de la connaissance d'actes ou de faits déterminés […]8

On trouve également, dans le Dictionary of Arbitration and its Terms, une définition plus axée sur la pratique, selon laquelle la discovery est :

une procédure judiciaire invoquée avant la mise en jugement afin d'informer les deux parties des faits en litige, de manière à circonscrire les questions et à économiser du temps et de l'argent 9.

Ces deux ouvrages définissent le terme dans son sens le plus large - mais le plus souvent négligé. Fondamentalement, la discovery n'est donc rien de plus qu'une [Page28:]procédure judiciaire destinée à établir les faits de la cause afin, notamment, de clarifier et de limiter (dans la mesure du possible) les questions en litige. En bref, elle n'est intrinsèquement propre ni à la common law ni au droit romain, et n'a rien d'un élément constitutif d'une grande fracture.

La discovery, au sens large, est une composante incontournable de tout système juridique visant à trancher les litiges de manière rationnelle, et cela pour le simple motif que, dans un tel système, les faits doivent être établis, par un moyen ou un autre. Cette nécessité est peut-être particulièrement forte dans l'arbitrage international, où les différends tendent en général à porter sur les faits 10.

Cela ne veut cependant pas dire que les mêmes méthodes de recherche des faits soient employées dans les mondes anglo-saxon et romano-germanique. Commençons par le suspect habituel en matière de discovery - l'univers de la common law, et en particulier les tribunaux anglais et américains.

Aux Etats-Unis et en Angleterre, la discovery joue un rôle considérable dans la procédure civile 11. Souvent présentée comme un facteur compensant l'absence de pouvoir inquisitoire du juge dans la common law 12 - ou parfois, de manière plus cynique, comme un mécanisme encourageant le règlement amiable des litiges en contraignant les parties à remettre leurs « pistolets fumants » - la discovery dans les systèmes anglo-saxons présente de multiples facettes.

La première image qui vient en général à l'esprit est celle de caisses entières de documents emballées et expédiées à l'adversaire, et la document discovery (production de pièces) est effectivement l'une des composantes majeures de la pratique anglo-américaine de la discovery. Mais elle n'est pas la seule. Les règles de procédure civile des tribunaux fédéraux des États-Unis, par exemple, ne prévoient pas moins de cinq mécanismes de discovery, en plus de la production forcée de pièces. Ce sont : (i) les dépositions de témoins ; (ii) les questions écrites des parties ; (iii) les inspections de choses ou de biens ; (iv) les examens médicaux ou psychiatriques ; et (v) les demandes d'aveux 13.

Toutes ces mesures concourent à engendrer des procédures longues et complexes, préalablement à la mise en jugement, et le système américain a été critiqué pour ce motif (même par ceux qui y participent). Il a notamment été dit que cette pretrial discovery pouvait évoluer en un mini-procès opposant les parties sur différentes questions telles que la nature satisfaisante ou non des réponses aux demandes de discovery, la possibilité d'invoquer un droit au secret afin de soustraire certaines pièces à la procédure, le droit d'un témoin de refuser de répondre à certaines questions lorsqu'il dépose oralement, etc. Les différends sur ces points et sur d'autres questions relatives à la discovery doivent être examinés et tranchés par quelqu'un. L'emploi du temps chargé des tribunaux fédéraux américains permettant rarement aux juges de s'acquitter de cette tâche, une autorité judiciaire séparée - le magistrate judge - a été établie afin de régler ces questions. Le magistrate judge, qui n'est pas nommé à vie, a pour la fonction première de juger les litiges en matière de discovery, permettant ainsi aux roues de l'instruction de continuer à tourner et aux affaires de poursuivre leur chemin vers un jugement sur le fond (ou une transaction) 14.

De tels mécanismes de discovery sont largement inconnus dans le monde romano-germanique. Cela ne signifie cependant pas que la « discovery » - au sens général d'une procédure judiciaire visant à établir les faits - n'existe pas dans le droit romain.[Page29:] Au contraire : dans presque tous les systèmes « continentaux », les avocats remettent au juge (et à leurs adversaires) des pièces étayant leurs conclusions écrites 15. Il s'agit bien sûr là d'une forme de discovery, au sens large, car la procédure établit et circonscrit les faits en litige dans une phase précoce du procès.

Les juges des pays de tradition romano-germanique sont en outre généralement dotés de pouvoirs inquisitoires inconnus dans le monde anglo-saxon. Le juge peut à tout moment de la procédure entendre des témoins 16, les interroger directement et, dans de nombreux systèmes nationaux, ordonner à une partie de produire une pièce ou tout autre élément de preuve pertinent 17. Ce n'est pas parce que ces procédures sont contrôlées par le juge, et non par les parties comme dans l'univers de la common law, qu'elles ne constituent pas des méthodes de « discovery » - c'est-à-dire des mécanismes contraignants destinés à mettre au jour des éléments de preuve et à établir les faits de la cause.

L'une des institutions du droit romain - l'expert nommé par le tribunal - mérite une attention particulière. L'expert est une personne physique ou morale commise par le juge (de son propre chef ou à la demande d'une partie) afin d'examiner un aspect factuel ou juridique de l'affaire caractérisé notamment par sa complexité ou sa technicité 18. L'expert se voit assigner une mission - qui fait parfois elle-même l'objet d'un différend entre les parties -, conformément à laquelle il enquête sur les faits et remet un rapport. Les parties sont généralement tenues de coopérer à cette mission, même si elles doivent, à cet effet, révéler des faits défavorables à leur demande ou à leur défense. Ce concours peut par exemple impliquer d'autoriser l'examen de documents pertinents ou l'inspection de machines ou d'autres choses corporelles intéressant le litige 19, sans toutefois aller jusqu'à l'obligation d'accorder un accès général aux archives de l'entreprise. Le refus de coopérer avec l'expert peut conduire le juge à en tirer des conclusions négatives à l'encontre de la partie récalcitrante, ou à appliquer d'autres sanctions 20. Cette manière d'établir les faits peut paraître, globalement, relativement interventionniste (et potentiellement gourmande en temps).

Le mécanisme de l'expert nommé par le tribunal se retrouve également dans la pratique arbitrale 21 et a été employé, entre autres, par le Tribunal des différends irano-américains. Prenons par exemple l'affaire Shahin Shaine Ebrahimi 22, dans laquelle un expert a été chargé par le tribunal d'estimer une société iranienne expropriée dont les demandeurs étaient actionnaires. Le seul processus de rédaction de l'acte de mission, et de choix d'un expert acceptable par les deux parties, a pris près de sept mois. L'expert a remis son projet de rapport trois mois plus tard. Six mois de plus se sont ensuite écoulés avant la tenue d'une audience d'expertise organisée afin de permettre aux parties de réagir au contenu du rapport de l'expert. La sentence finale, largement fondée sur les conclusions de l'expertise, a été publiée presque exactement un an plus [Page30:] tard. Au total, cette procédure de recherche des faits caractéristique du droit romain aura donc exigé près de 16 mois, sans compter le temps écoulé entre l'audience d'expertise et le prononcé de la sentence.

Il ressort de l'analyse qui précède que la « discovery », au sens général, est présente tant dans la common law que dans le droit romain, et qu'elle peut, dans les deux cas, conduire à des procédures longues et envahissantes. Les mécanismes employés pour établir les faits sont certes très différents, et chaque juriste (ou arbitre) préférera probablement ceux de son propre système 23. Mais cela n'implique pas l'existence d'une quelconque « grande fracture ».

Le simple fait de remplacer le mot « discovery » par un mot plus descriptif et moins politiquement marqué - le meilleur choix étant probablement « disclosure » (divulgation) - pourrait d'ailleurs largement contribuer à apaiser le vain débat philosophique qui entoure le sujet 24. L'on pourrait avec profit établir alors une distinction entre la divulgation spontanée d'éléments de preuve, qui est présente dans tous les systèmes juridiques, et la divulgation « forcée » ou « coercitive », qui est utilisée tant dans le domaine romano-germanique qu'anglo-saxon, mais avec une nette prépondérance dans ce dernier.

Il découle de ce qui précède que la vraie question n'est pas de savoir si la « discovery » doit être autorisée dans l'arbitrage, mais de déterminer dans quelle mesure la divulgation forcée d'éléments de preuve peut être exigée dans une affaire donnée. La seconde question qui en résulte est de savoir comment gérer efficacement le régime de divulgation choisi.

Nous pensons, comme nous l'expliquons ci-dessous, que ces deux questions doivent être résolues de manière éminemment pragmatique, dans un souci d'efficacité et d'économie de la procédure arbitrale, ainsi que d'équité du résultat final.

IV. Ampleur de la divulgation

La logique, afin de déterminer l'ampleur de la divulgation à exiger dans une procédure d'arbitrage commercial international, veut que l'on consulte en premier lieu les principaux règlements d'arbitrage institutionnels - qui n'apportent sur la question que peu d'indications précises. Nous proposerons ensuite une liste de facteurs que les conseils et les arbitres pourraient prendre en considération pour décider, cas par cas, de la portée de la divulgation forcée d'éléments de preuve.

A. Règlements d'arbitrage : libre choix, mais peu de recommandations concrètes

Tous les grands règlements d'arbitrage prévoient, que ce soit à titre facultatif 25 ou obligatoire 26, une procédure de « discovery » au sens fondamental de la production par les parties de pièces étayant leur cause.

Les principaux règlements, encore une fois sans exception, permettent également d'autres formes de divulgation moins spontanée. Le Règlement de la CCI, par exemple, [Page31:] dispose qu'à « tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut demander aux parties de produire des éléments de preuve supplémentaires 27 ». Le Règlement d'arbitrage de l'OMPI dispose de même, de manière quelque peu plus large et avec plus de détails :

A tout moment de la procédure, le tribunal peut, à la demande d'une partie ou de sa propre initiative, ordonner à une partie de produire les documents ou preuves qu'il juge nécessaires ou utiles, et ordonner à une partie de mettre à la disposition du tribunal, d'un expert désigné par celui-ci ou de l'autre partie tout bien en sa possession ou sous son contrôle pour inspection ou examen 28.

Le nouveau Règlement de la LCIA adopté en 1998 est encore plus libéral, sans doute du fait de son origine anglaise. Son article 22.1 autorise le tribunal arbitral à :

enjoindre à une partie de produire au tribunal arbitral et aux autres parties, pour inspection, tout document ou catégorie de documents en son pouvoir ou possession ou sous sa garde que le tribunal arbitral juge pertinent, et d'en fournir copie ;

ainsi qu'à :

enjoindre à une partie de mettre toute propriété, site ou chose dont elle a le contrôle et se rapportant à l'objet du litige, à la disposition, pour inspection, du tribunal arbitral, et de toute autre partie ou de son expert, ou de tout expert du tribunal arbitral.

Nous terminerons par le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI - qui est une création des Nations unies et, en un sens, une tentative de réduction de la « grande fracture » supposée 29. Son article 24(3) dispose qu'à « tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut demander aux parties de produire des preuves complémentaires, en leur fixant un délai à cet effet 30 ».

Deux conclusions se dégagent de ce bref survol. Premièrement, tous les grands règlements d'arbitrage international accordent à l'arbitre le pouvoir d'ordonner différentes formes de discovery forcée - autrement dit des divulgations allant au-delà de la production spontanée, par les parties, de pièces étayant à leur avis leur cause - qui vont de la production forcée de documents à la divulgation ou à l'inspection de preuves matérielles 31. Deuxièmement, aucun des règlements ne donne aux arbitres (ou aux parties) d'indications détaillées sur la portée ou les modalités d'exercice de ce pouvoir, leur laissant pour seul viatique l'obligation essentielle, mais générale, de traiter les parties de façon « égale et équitable » à tous les stades de la procédure et de donner à chacune une « possibilité équitable » de faire valoir ses droits et proposer ses moyens 32.

Les conséquences de ces dispositions sont doubles : premièrement, la décision sur l'ampleur de la divulgation nécessaire est largement laissée à l'appréciation du tribunal [Page32:] arbitral ; et, deuxièmement, cette décision échappe pour l'essentiel à tout contrôle car, afin d'obtenir gain de cause dans une action en nullité (ou en opposition à l'exécution de la sentence résultante) une partie devrait pouvoir démontrer que le fait d'autoriser (ou d'interdire) un mécanisme de divulgation déterminé a eu pour effet extrême de la priver d'une possibilité équitable de défendre ses droits 33. Par conséquent, tant dans l'intérêt des parties que dans celui de la justice, il est essentiel de faire dès le début les bons choix.

B. Facteurs à prendre en considération par le tribunal arbitral

Que faut-il donc faire, concrètement, quand la question de la discovery se pose - comme cela arrive de plus en plus souvent - dans une affaire ? Le tribunal doit-il autoriser la procédure, au sens de la divulgation forcée d'éléments de preuve ? Et si oui, dans quelle mesure ?

Il n'y a pas, selon nous, de bonne ou de mauvaise réponse à ces questions, et la solution dépendra presque exclusivement des circonstances de l'affaire. Il est cependant possible d'identifier un certain nombre de facteurs qui devraient être pris en compte, cas par cas, pour décider de la portée d'une éventuelle divulgation forcée d'éléments de preuve. Ces facteurs sont répertoriés et brièvement exposés ci-dessous.

1. Nature de l'affaire

La première chose à considérer est la nature de l'affaire elle-même - autrement dit, s'agit-il essentiellement d'une question de fait, ou d'un problème de droit tel que, par exemple, l'interprétation d'une clause contractuelle ? Dans le premier cas, lorsque les faits sont déterminants, la discovery, au sens de la divulgation forcée d'éléments de preuve, sera vraisemblablement utile et appropriée. Les réalités de la vie veulent en effet qu'aucune partie ne divulgue jamais volontairement de documents (ou d'autres éléments de preuve) dommageables à sa cause ; des mécanismes de divulgation appropriés peuvent dans ce cas contribuer à mettre les adversaires sur un pied d'égalité et favoriser une juste conclusion de l'affaire, voire améliorer les perspectives de transaction en cours de procédure 34. Par contre, si le différend porte principalement sur un point de droit, le champ de la divulgation peut sans risque être strictement limité - par exemple aux documents concomitants à la négociation de la clause contractuelle en cause -, à moins même que l'on n'y renonce entièrement.

A titre d'exemple, dans un récent arbitrage mettant en jeu plusieurs millions de dollars, la question déterminante portait sur l'interprétation d'une unique clause d'un contrat-fleuve. Dans cette affaire, les parties, toutes deux représentées par des conseils de tradition anglo-saxonne, étaient convenues, afin d'accélérer l'arbitrage, de se dispenser totalement de toute production forcée de pièces - sage décision approuvée à raison par le tribunal arbitral.

2. Montant en litige

Le montant en litige doit aussi être pris en compte. La divulgation, même restreinte, peut s'avérer coûteuse en termes d'honoraires d'avocat et de temps de travail des arbitres (pour lequel les parties doivent aussi payer en fin de compte). L'économie et [Page33:] l'efficacité incitent à n'autoriser que peu ou pas de discovery dans les litiges dont le montant est peu élevé 35.

3. Nature des demandes

La nature des revendications des parties à l'arbitrage peut aussi jouer un rôle dans l'ampleur souhaitable de la discovery. Dans certains cas, les documents ou autres éléments de preuve susceptibles d'étayer ou de réfuter une demande peuvent n'être détenus que par la partie adverse. Une telle situation peut justifier, dans l'intérêt d'un règlement équitable de l'affaire, une divulgation étendue.

Le lecteur de tradition romano-germanique aura sursauté, à cette idée, en objectant qu'une partie devrait avoir réuni ses éléments de preuve avant d'entamer une procédure, et ce point de vue se défend. Dans l'arbitrage, des requêtes ou des réponses bâties sur du sable, des demandes opportunistes surgies en cours de procédure ou l'incapacité d'une partie à archiver correctement ses dossiers doivent à l'évidence militer contre des demandes de divulgation de grande ampleur. Mais en même temps, il peut y avoir des cas où une partie manque de preuves pour des raisons indépendantes de sa volonté - et tout praticien ou presque a au moins une anecdote à raconter à propos d'une cause ayant initialement l'aspect d'un tocard mais se révélant être, après un bon bain de preuves, un pur-sang 36. Nous voulons simplement dire que lorsqu'une partie ne peut avoir accès aux éléments de preuve nécessaires pour des raisons qui échappent à son contrôle raisonnable, des mécanismes de divulgation plus étendus peuvent offrir une solution adaptée.

4. Origines des parties

De toute évidence, le succès de la procédure dépend nécessairement, dans l'arbitrage, du consentement et de la coopération des parties. Les origines de ces dernières doivent donc aussi être prises en compte afin de déterminer l'ampleur de la divulgation adaptée à chaque cas. Dire cela ne revient nullement à réintroduire la « grande fracture », mais seulement à reconnaître que les parties (et les arbitres ) des pays de traditions romano-germanique et anglo-saxonne se comportent de manières nettement différentes vis-à-vis de la plupart des formes de discovery. Dans les affaires « mixtes », en particulier, imposer contre son gré à une partie qui regimbe un régime de divulgation qu'elle désapprouve et comprend mal n'améliorera sans doute en rien l'efficacité de la procédure. La cohésion interne du tribunal arbitral pourrait même, dans ce cas, se trouver menacée. Comme souvent dans l'arbitrage, les sages principes de la retenue et du compromis devraient régir les questions de divulgation dans toutes les affaires où les parties et les arbitres se réclament de traditions juridiques nettement différentes.

5. Eventail des techniques de divulgation disponibles

Un dernier point important à examiner est l'utilité comparée des différents mécanismes de divulgation possibles. Les avocats ne voient souvent dans la discovery qu'un échange de documents, et c'est en effet là la forme la plus courante de la divulgation forcée d'éléments de preuve (tant dans le cadre judiciaire de la common law que dans l'arbitrage). Mais c'est loin d'être le seul, comme nous l'avons expliqué [Page34:] plus haut, et les arbitres devraient, de même que les parties, envisager la question de la discovery dans une perspective plus large.

Pour ne citer qu'un exemple, les Américains recourent fréquemment, à titre de discovery, à la request for admissions 37 (demande d'aveux), une procédure dans le cadre de laquelle une partie soumet à son adversaire une série d'allégations de fait et/ou de droit qu'il est requis de reconnaître ou de réfuter. Cette technique n'est qu'une version formalisée d'une pratique courante dans l'arbitrage (et devant les tribunaux des pays de tradition romano-germanique) : soutenir une thèse en arguant que l'autre partie a omis de la contester 38. La demande d'aveu aboutit au même résultat, de manière plus directe et moins ambiguë. Elle mérite par conséquent d'être envisagée par les arbitres et par les parties comme un moyen de clarifier et de limiter les questions en litige dès le début de la procédure.

C. Conclusions

Cette liste de points à prendre en considération n'est bien sûr pas exhaustive. Il est aussi parfaitement possible que, dans une affaire ou une autre, les conclusions à tirer de ces points soient différentes, ce qui exigera d'équilibrer au mieux les intérêts - exercice dans lequel l'arbitrage excelle le plus souvent. Quoi qu'il en soit, l'examen des facteurs répertoriés ici devrait au moins fournir des indications générales pour le règlement de l'épineuse question de la « discovery » au sens de la divulgation forcée d'éléments de preuve.

Il ne faut pas non plus oublier, pour finir, que les décisions relatives à l'utilisation et à l'ampleur des mécanismes de divulgation dans l'arbitrage regardent avant tout les parties elles-mêmes. Ces dernières sont maîtresses de la procédure, conformément à tous les principaux règlements d'arbitrage, et leurs conseils commettraient une négligence s'ils ne tentaient pas d'obtenir un accord sur ce sujet au début de la procédure (voire lors de la rédaction de la clause d'arbitrage). Ce n'est qu'en l'absence d'accord entre les parties que le tribunal arbitral sera appelé à combler cette lacune procédurale.

V. Contrôle du processus

Une fois la décision prise, dans une affaire, sur la nécessité et l'ampleur de la divulgation, il reste à régler l'importante question du contrôle du processus. Le système de discovery des pays de common law a été brocardé, à juste titre, pour sa propension à engendrer des « expéditions de pêche », des mini-procès et divers autres débordements 39. Nous avons fait valoir plus haut que la « discovery », au sens général d'un mécanisme de divulgation d'éléments de preuve pertinents, était un élément nécessaire de tout arbitrage, mais cela ne veut pas dire que tous ses aspects soient faciles à gérer. Le scénario de base du droit romain, dans lequel la divulgation est limitée aux pièces sur lesquelles les parties souhaitent s'appuyer, n'entraîne que peu ou pas de conflits 40. Mais dès que l'on s'aventure au-delà - ce qui est souvent, selon nous, souhaitable ou nécessaire -, des différends surgissent inévitablement.

Le contrôle du processus de discovery dans l'arbitrage est commandé par une double [Page35:] clé : (i) la définition des normes applicables au régime de divulgation choisi et (ii) la mise en place d'une procédure de règlement des différends. L'on ne répétera jamais assez que ces deux aspects devraient dans l'idéal être négociés par les parties avant qu'un problème ne surgisse et soit soumis à l'arbitrage, avec ce que cela peut impliquer d'emphase.

A. Normes

Le mieux est donc que les parties s'accordent sur les normes qui régiront le système de divulgation qu'elles (ou les arbitres) ont décidé d'appliquer. Par « normes », nous entendons simplement les règles applicables à la procédure de divulgation - autrement dit, ce qui doit être fait, par qui, et quand.

Les spécialistes de l'arbitrage conseillent fréquemment à leurs clients de faire référence, dans leur contrat, à un règlement d'arbitrage existant, plutôt que de tenter de rédiger des dispositions ad hoc, avec le risque que cela comporte de laisser des lacunes. Ce conseil est également valable pour la divulgation. Dire simplement que « les parties échangeront des demandes de documents », par exemple, laisse de côté de nombreuses questions importantes : A quel moment cette procédure se situera-telle ? Des catégories entières de documents peuvent-elles être demandées (ou seulement des documents précis) ? Des droits au secret peuvent-ils être invoqués ? Comment les éventuels différends seront-ils résolus ? etc. De telles omissions peuvent entraîner une série de mini-procès au cours de la procédure - comme cela s'est produit dans l'affaire évoquée plus haut 41.

Il est donc recommandé que les parties choisissent (ou que le tribunal arbitral ordonne) d'appliquer un ensemble préexistant de règles aux mécanismes de divulgation adoptés. Prenons par exemple le cas théorique d'un litige entre deux parties souhaitant s'engager dans une vaste production de pièces à l'américaine. Ces parties pourraient raisonnablement envisager, à cet effet, de faire explicitement référence à la Federal Rule of Civil Procedure n° 26, qui établit un système complet de divulgation de documents, avec des délais, des dispositions régissant le droit au secret et des sanctions en cas d'abus. Une telle démarche a pour avantage d'instituer des règles claires et connues à l'avance, ce qui encourage leur respect spontané et réduit la nécessité d'une intervention de l'arbitre.

Dans la plupart des affaires impliquant des parties de nationalités différentes, celles-ci préféreront vraisemblablement adopter une norme « internationale » plutôt que les règles de procédure civile des Etats-Unis, ou de tout autre pays. Dans ce cas, il peut être utile de faire référence au règlement en matière d'administration de la preuve de l'International Bar Association (« règlement de l'IBA 42 »), dont la nouvelle version 43 publiée en juin 1999 contient un ensemble de dispositions détaillées sur la production de pièces, la démonstration de l'existence de faits et la citation d'experts comme témoins. Ce règlement cherche à concilier les positions des praticiens de traditions anglo-saxonne et romano-germanique sur ces questions et offre de ce fait un modèle utile pour les parties et les arbitres confrontés à des procédures internationales.

Il peut bien entendu arriver que les parties ne parviennent pas à s'entendre sur une norme préexistante. Dans ce cas, elles ou les arbitres pourront avoir à élaborer des dispositions ad hoc régissant les mécanismes de divulgation éventuellement employés. [Page36:]

Considérons par exemple la forme la plus courante de divulgation forcée utilisée dans l'arbitrage - la demande et l'échange de documents. Sans prétendre, cette fois encore, à l'exhaustivité, nous exposons ci-dessous un certain nombre de questions qui devraient être prises en considération lors de l'élaboration d'une procédure de production de pièces 44.

? Ampleur de la discovery autorisée. La première question qui se pose est de savoir si les demandes de production seront limitées à des documents spécifiques ou si elles peuvent porter sur des catégories entières. Dans son nouveau Règlement de 1999, l'IBA a opté pour la solution la plus large 45. La pratique du Tribunal des différends irano-américains, par contre, est de n'autoriser que les demandes de documents individuellement identifiés 46.

? Définition de la pertinence. Une définition de la pertinence devra être convenue par les parties ou fournie par le tribunal arbitral. Elle peut être très large - par exemple, tout document ayant un rapport avec le litige - mais, dans de nombreux cas, elle peut aussi être limitée par accord des parties ou décision de l'arbitre aux questions déterminantes de la cause. Le nouveau Règlement de l'IBA, par exemple, exige que les documents demandés soient « pertinents et utiles au résultat de l'affaire 47 ». Cette formule de l'IBA introduit un élément de flexibilité dans l'étendue de la divulgation exigée, car elle peut être interprétée comme restreignant la discovery aux pièces potentiellement déterminantes pour le résultat.

Une telle lecture peut cependant, dans de nombreux cas, être indûment restrictive. Il pourrait être plus approprié d'inclure dans l'interprétation de cette définition non seulement les documents potentiellement déterminants pour le résultat global de l'affaire, mais aussi les documents pertinents à des questions spécifiques (définies par les parties ou par le tribunal) ayant un rapport avec le résultat de l'affaire.

? Efforts de la partie requérante. Certains tribunaux arbitraux, tels que le Tribunal des différends irano-américains, exigent de la partie qui souhaite demander des preuves à son adversaire qu'elle démontre auparavant qu'elle a fait des efforts raisonnables pour les acquérir autrement 48. Ce type d'exigence permet à l'évidence de restreindre substantiellement l'obligation de divulgation.

? Confidentialité. Dans certains cas, les pièces détenues par les parties peuvent contenir des secrets commerciaux ou d'autres informations confidentielles. Il convient alors de décider si ces pièces doivent ou non être divulguées et, si oui, de déterminer la manière dont la protection de leur confidentialité sera assurée 49.

? Droit au secret. Dans de nombreux systèmes juridiques, certaines informations peuvent être soustraites à la divulgation par l'invocation d'un droit au secret. Les secrets les plus fréquemment protégés sont ceux des rapports entre avocat et client, entre époux, et entre produit et travail d'avocat, mais, dans certains pays (notamment les Etats-Unis) des privilèges plus inhabituels ont été développés - notamment en ce qui concerne les « délibérations » et les « investigations », qui couvrent dans certaines circonstances les processus de prise de décision et d'enquête internes aux organisations 50. En ce qui concerne la production de [Page37:] pièces dans l'arbitrage, des règles devront donc aussi être élaborées afin de préciser quels sont les droits au secret qui peuvent être invoqués, et selon quelle procédure 51.

? Enregistrement des règles. Quelles que soient les normes adoptées, il est essentiel qu'elles soient enregistrées par écrit. Le plus souvent, le tribunal arbitral rédigera une ordonnance procédurale réglant en détail ces questions.

Bien que les considérations ci-dessus ne fassent référence qu'à la production de pièces, elles peuvent être utilement transposées à la divulgation avant l'audience d'autres moyens de preuve - tels que des preuves matérielles ou des dépositions d'experts.

En résumé, la discovery ne peut fonctionner sans heurt dans l'arbitrage que si les règles de base qui la régissent sont clairement définies par les parties ou par le tribunal arbitral, de préférence au début de la procédure d'arbitrage. La référence à une norme préexistante - telle que le Règlement de l'IBA - sera souvent préférable, afin d'éviter la nécessité d'élaborer des procédures ad hoc, avec le risque que cela comporte d'y laisser des lacunes qui pourraient être source de différends ultérieurs. Sur ce point, le Règlement de l'IBA peut, en dehors de la possibilité d'une adoption directe de son contenu, fournir de précieuses indications sur les questions à prendre en compte lors de l'élaboration d'un régime de divulgation.

B. Règlement des différends

Même lorsque le régime de production forcée de pièces (ou tout autre système de discovery) est conçu et appliqué avec prévoyance, il peut arriver que des différends surgissent à son propos. Il est par conséquent essentiel que les parties et le tribunal arbitral décident - si possible dès le début de la procédure - de la manière de régler ces différends.

Rien ne vaut, en fin de compte, l'autodiscipline des parties, et le tribunal arbitral devrait toujours tenter d'encourager les conseils à régler les problèmes entre eux. Cette solution a l'avantage d'être plus rapide, moins lourde et probablement moins coûteuse pour les parties qu'une décision arbitrale (qui peut exiger que les parties paient non seulement les honoraires des avocats mais aussi, conformément à certains règlements, un supplément pour le temps consacré à la question par les arbitres). L'autodiscipline ne pouvant cependant jamais être garantie, il est important, pour le succès du processus, qu'un accord préalable décide de la personne chargée de trancher la question.

A qui confier le soin de régler les différends en matière de divulgation ? Différentes options sont possibles, de la plus évidente à la plus inventive - et chacune a ses avantages et ses inconvénients.

? Le tribunal arbitral au complet. Ce choix a l'avantage de mettre au service du règlement des problèmes souvent complexes de la divulgation toute l'autorité et l'expérience des arbitres à qui l'ensemble du litige a été confié. Cette solution est cependant aussi longue et coûteuse et, si elle n'est pas adéquatement gérée, elle peut aboutir à un mini-arbitrage en matière de divulgation. [Page38:]

? Un membre du tribunal, le plus souvent le président. Cette option réduit le nombre d'heures passées à résoudre les différends, ce qui économise l'argent des parties et accélère le processus. Son inconvénient est qu'un membre du tribunal a dans ce cas accès à des informations sur des preuves potentielles dont les autres arbitres n'auront pas connaissance si l'élément de preuve contesté n'est finalement pas admis.

? Un expert indépendant. Cette « délocalisation » s'inspire de l'institution du magistrate judge en vigueur dans le système judiciaire américain et du recours à l'expert des systèmes romano-germaniques 52. Cette approche décharge le tribunal arbitral lui-même, et pourrait avoir l'avantage supplémentaire de soumettre au regard d'un spécialiste des questions techniques ou juridiques particulières sur lesquelles les arbitres peuvent n'avoir que des connaissances limitées (p. ex. pratiques de confidentialité prévalant dans certains secteurs industriels, ou questions de privilège légal). Ces avantages peuvent cependant être contrecarrés par le coût et la durée du processus d'identification et d'intervention d'un tiers. D'autres problèmes peuvent aussi se poser : la confidentialité de l'arbitrage sera moindre et, plus préoccupant, cette solution risque de s'apparenter, dans les faits, à la nomination d'un quatrième arbitre doté d'un pouvoir de décision sur des questions susceptibles d'influer sur le résultat final de l'arbitrage.

? Le secrétaire du tribunal. Bien que le secrétaire du tribunal se consacre traditionnellement, et à bon droit, à l'exercice de tâches administratives, il a aussi dans presque tous les cas une formation juridique, connaît le dossier et est disponible à peu de frais. Comme pour l'expert indépendant, cependant, des questions de confidentialité peuvent se poser et une partie de leur pouvoir de décision est de fait retirée aux arbitres. Il est en outre fréquent que le secrétaire administratif soit associé à l'un des arbitres, ce qui crée le risque que des informations sur les éléments de preuve en jeu soient révélées (intentionnellement ou non) à ce seul membre du tribunal arbitral.

Quelle que soit la personne finalement chargée de trancher, il est essentiel qu'elle dispose du temps et des ressources nécessaires pour régler rapidement et efficacement les problèmes de discovery. Une décision préalable sur les normes applicables et une rédaction attentive des ordonnances procédurales fixant le régime de divulgation choisi faciliteront grandement le processus.

VI. Conclusion

Le pragmatisme et la flexibilité sont les deux caractéristiques de l'arbitrage qui ont assuré, de l'avis général, son succès comme méthode de règlement des différends commerciaux internationaux. Trop souvent, cependant, le travail quotidien des arbitres au chevet des affaires s'embourbe dans de grandes controverses philosophiques sur la « grande fracture » entre common law et droit romain, au risque de nuire à l'efficacité de l'arbitrage - comme le montre plus que toute autre la question politiquement lourde de sens de la discovery.

Il nous semble, au moins en ce qui concerne la discovery, que le débat sur la grande fracture est un élément perturbateur et sans objet qui devrait être exclu du prétoire, et [Page39:] que les parties et les arbitres devraient plutôt consacrer leurs efforts à rechercher, cas par cas, des solutions pratiques aux problèmes liés à la divulgation d'éléments de preuve. Nous avons exposé un certain nombre de facteurs qui pourraient contribuer à des réponses de bon sens, aussi bien en ce qui concerne l'ampleur de la divulgation à exiger dans une affaire que la manière de contrôler efficacement le processus.

La seule erreur fatale que les parties et les arbitres pourraient commettre serait sans doute de préférer la réaction à la planification préalable. Telle pourrait être la morale ultime de l'histoire du roi Salomon, dont la technique de discovery apparemment improvisée, bien que couronnée de succès, aurait tout aussi bien pu se terminer par un désastre. Même dans les différends commerciaux ordinaires, qui ne mettent heureusement pas en jeu des questions de vie et de mort, les intéressés seraient bien avisés de retenir la leçon : ayez l'esprit ouvert et faites preuve de créativité, mais à l'avance.

1
On trouvera un bon aperçu des opinions divergentes exprimées sur le sujet dans les interventions sur la présentation des éléments de preuve dans l'arbitrage faites à la 12e conférence internationale sur l'arbitrage de l'ICCA, en novembre 1994, à Vienne. Voir Albert Jan van den Berg, dir., Planning Efficient Arbitration Proceedings - The Law Applicable in International Arbitration, Kluwer, 1996, aux pp. 112-173 [ci-après Van den Berg]. Voir aussi Richard B. Lillich, dir., Fact-Finding Before International Tribunals, 11e colloque de Sokol, 1992, aux pp. 147-236 [ci-après colloque de Sokol].

2
Jan Paulsson, « Overview of Methods of Presenting Evidence in Different Legal Systems » dans Van den Berg, supra note 1 à la p. 112.

3
Michael J. Mustill et Stewart C. Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration, 2e éd., 1989 [ci-après Mustill et Boyd] à la p. 324.

4
Andrew Rogers, « Improving Procedures for Discovery and Documentary Evidence » dans Van den Berg, supra note 1, 131 à la p. 132. Après s'être fait le champion du recours à la discovery dans l'arbitrage, M. Rogers poursuit en formulant un certain nombre de recommandations visant à contrôler d'éventuels abus. Voir id. aux pp. 138-39.

5
Claude Reymond, « Civil Law and Common Law Procedures: Which is the More Inquisitorial? A Civil Lawyer's Response » (1989) 5 Arbitration International 357 [ci-après Reymond] aux pp. 360-361. Dans le même sens, voir Thomas E. Carbonneau, « Darkness and Light in the Shadows of International Arbitral Adjudication » dans colloque de Sokol, supra note 1 à la p. 153.

6
Paolo Michele Patocchi et Ian L. Meakin, « Procedure and the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration: The Interaction of Civil Law and Common Law Procedures » [1996] RDAI/IBLJ 884 à la p. 891.

7
Jan Paulsson, « Overview of Methods of Presenting Evidence in Different Legal Systems » dans Van den Berg, supra note 1 à la p. 114.

8
Black's Law Dictionary, 6e éd., 1990, à la p. 466.

9
K. Seide, dir., Dictionary of Arbitration and its Terms, 1970, à la p. 73.

10
Voir Arthur Marriott, « Evidence in International Arbitration » (1989) 5 Arbitration International 280 à la p. 281.

11
Cela reste vrai en Angleterre malgré les réformes Woolf, qui ont cependant institué des contrôles plus stricts de la procédure de discovery. Voir généralement Chancery Guide (révisé novembre 1999) nos 6.2-6.5 à la p. 10.

12
Mustill et Boyd, supra note 3 à la p. 324. Les commentateurs de tradition anglo-saxonne avancent en général trois raisons d'être fondamentales de la discovery : (1) contribuer à la recherche de la vérité ; (2) gagner du temps en circonscrivant les questions à trancher ; et (3) éviter les surprises inéquitables qui peuvent se produire lors du jugement si les parties ne sont pas informées des principaux éléments de preuve de leur adversaire. Voir Monica P. McCabe, « Arbitral Discovery and the Iran-United States Claims Tribunal Experience » (1986) 20 Int'l Lawyer 499 [ci-après McCabe] à la p. 503.

13
Federal Rules of Civil Procedure 27-28, 31, 33-36.

14
Voir 28 U.S.C. §§ 631, 636(b)(1)(A) ; voir aussi « Magistrate Judges », 32 Am. Jur. 2d §§ 161, 185, 199 (1999).

15
Voir généralement Christian Borris, « The Reconciliation of Conflicts Between Common-Law and Civil-Law Principles in the Arbitration Process » dans Stefan N. Frommel et Barry A.K. Rider, dir., Conflicting Legal Cultures in Commercial Arbitration: Old Issues and New Trends, Kluwer, 1999, 1 à la p. 11.

16
Voir par ex. le Nouveau Code de procédure civile français (« N.C. proc. civ. français »), art. 218 (qui dispose que le juge « peut, d'office ou à la demande des parties, convoquer ou entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile à la manifestation de la vérité ») ; le Code de procédure civile néerlandais (« C. proc. civ. néerlandais »), art. 192, 198, 199, 214, 429j (qui confère au juge des pouvoirs similaires).

17
Voir N.C. proc. civ. français, art. 11 (« Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l'autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d'astreinte. ») ; C. proc. civ. néerlandais, art. 19a et 110. Il doit cependant être noté qu'il est rarement fait droit, en France et aux Pays-Bas, aux demandes adressées au juge afin qu'il ordonne la production de pièces.

18
Voir par ex. C. proc. civ. néerlandais, art. 221-225 ; Code fédéral suisse de procédure civile, art. 57-60 ; Code de procédure civile, Genève, art. 255-269 ; Code de procédure civile italien, art. 61. En ce qui concerne la pratique française, voir Hans Smit, « Roles of the Arbitral Tribunal in Civil Law and Common Law Systems with Respect to Presentation of Evidence » dans Van den Berg, supra note 1, 161 à la p. 163 (qui indique qu'en France, l'expertise est utilisée afin de d'obtenir des informations qui, dans le cadre de la common law, seraient mises au jour au moyen de la pretrial discovery).

19
Voir id. ; voir aussi C. proc. civ. néerlandais, art. 226-232 (qui dispose que le juge peut ordonner l'inspection de sites par des experts).

20
Voir par ex. N.C. proc. civ. français, art. 11 (« Les parties sont tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus. »). Ce principe existe également dans la loi néerlandaise, voir Hoge Raad (Cour suprême) 12 juin 1953, NJ 1954, 61 ; et dans la loi italienne, voir Code de procédure civile italien, art. 116.

21
Voir par ex. le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, art. 27, alinéa 2 (qui exige que les parties « fournissent à l'expert tous renseignements appropriés ou soumettent à son inspection toutes pièces ou toutes choses pertinentes qu'il pourrait leur demander »).

22
Shahin Shaine Ebrahimi, et al. and The Government of the Islamic Republic of Iran (12 octobre 1994), sentence n° 560-44/46/47-3, aux pp. 15-19.

23
Voir Durward V. Sandifer, Evidence Before International Tribunals, 1975, à la p. 8.

24
Ce changement de vocabulaire a été adopté dans la procédure anglaise à la suite des réformes Woolf. Voir English Civil Procedure Rules 1999 au n° 31 (« Disclosure and Inspection of Documents »).

25
Voir le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, art. 18(2), 19(2) (qui prévoit que le demandeur ou le défendeur « peut joindre » à sa requête ou à sa réponse toutes pièces qu'il juge pertinentes) ; le Règlement d'arbitrage de la CCI, art. 20(2) (qui fait mention « des écrits des parties et de toutes pièces versées par elles aux débats »).

26
Voir le Règlement d'arbitrage de la Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA), art. 6.6 (« Tous les mémoires visés au présent article doivent être accompagnés de copies […] de tous les documents essentiels sur lesquels la partie en cause s'appuie […] ») ; le Règlement d'arbitrage de l'OMPI, art. 41(c) et 42(b) (qui prévoit que la requête, de même que la réponse en défense, « doit […] être accompagnée des preuves écrites » sur lesquelles se fonde chaque partie) ; voir aussi le Règlement d'arbitrage de l'Institut d'arbitrage néerlandais (NAI), art. 28(1).

27
Règlement d'arbitrage de la CCI, art. 20(5). Comparer le Règlement d'arbitrage de l'Institut d'arbitrage néerlandais, Art. 28 (qui dispose que le tribunal arbitral peut ordonner la production de tout document qu'il juge pertinent au différend).

28
Règlement d'arbitrage de l'OMPI, art. 48(b). Ces dispositions découlent peut-être de l'objet même de ce règlement, qui est de traiter les différends en matière de propriété intellectuelle. Comparer aussi le Règlement d'arbitrage du CIRDI, art. 34(2), qui dispose que le tribunal « peut, s'il le juge nécessaire, à tout moment de l'instance : a) requérir les parties de produire des documents, de citer des témoins ou de faire entendre des experts ; et b) se transporter sur les lieux ou y procéder à des enquêtes. ».

29
Comme l'a dit le professeur Pieter Sanders, ce règlement devait « être acceptable pour les systèmes capitaliste et socialiste, les pays développés et en voie de développement et les juridictions de common law et de droit romain » (cité dans W.G.O. Morgan, « Discovery in Arbitration » (1986) 3:3 J. Int'l Arb. 9 à la p. 22).

30
Comparer le Règlement d'arbitrage international de l'Association américaine de l'arbitrage (AAA), art. 19(3) (qui dispose que, à tout moment de la procédure, le tribunal peut ordonner aux parties de produire d'autres documents, pièces ou autres éléments de preuve qu'il juge nécessaires ou appropriés).

31
Sur ce point, les principaux règlements reflètent les lois des lieux d'arbitrage les plus fréquents, qui laissent en général aux tribunaux arbitraux un large pouvoir d'appréciation quant à la conduite de la procédure, y compris en ce qui concerne l'ordonnance de différentes formes de divulgation. Pour les pays de common law, voir la loi anglaise sur l'arbitrage (1996), art. 34 (qui autorise le tribunal arbitral à ordonner la production de pièces) ; la loi fédérale des États-Unis sur l'arbitrage, 9 U.S.C. § 7 (idem). Pour les pays de tradition romano-germanique, voir N.C. proc. civ. français, art. 1460 (qui dispose que « [s]i une partie détient un élément de preuve, l'arbitre peut aussi lui enjoindre de le produire », les parties étant par ailleurs « tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus ») ; voir aussi le C. proc. civ. néerlandais, art. 1039(4) (qui autorise l'arbitre à ordonner la production de pièces). Les codes allemand et néerlandais accordent en outre d'importants pouvoirs aux experts nommés par les tribunaux. Voir le Code de procédure civile allemand, art. 1049(1) ; le C. proc. civ. néerlandais, art. 1042(2).

32
Voir Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, art. 15(1) ; Règlement d'arbitrage de la CCI, art. 15(2) ; Règlement d'arbitrage de la Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA), art. 14(1) ; Règlement d'arbitrage de l'Institut d'arbitrage néerlandais, art. 23(1) ; Règlement d'arbitrage du CIRDI, art. 6(2) (obligation du tribunal de « juger les parties de façon équitable ») ; Règlement d'arbitrage international de l'Association américaine de l'arbitrage (AAA), art. 16(1) ; Règlement d'arbitrage de l'OMPI, art. 38(b).

33
Voir Charles N. Brower, « Discovery and Production of Evidence in the U.S. : Theory and Practice »/« Discovery et production de la preuve aux Etats-Unis : théorie et pratique » dans Taking of Evidence in International Arbitral Proceedings/L'administration de la preuve dans les procédures arbitrales internationales, ICC Publishing, 1990, 7 aux pp. 18/30.

34
Voir id. aux pp. 11/25.

35
Voir McCabe, supra note 12 à la p. 505.

36
Voir par ex. Rogers, supra note 4 aux pp. 133-134.

37
Voir Federal Rule of Civil Procedure n° 36 ; voir aussi supra le texte correspondant à la note 13.

38
Une procédure équivalente peut en effet être mise en œuvre par les juges dans certains pays de tradition romano-germanique. Voir Reymond, supra note 5 à la p. 362 (qui note que le juge, en droit romain, peut consulter les conseils des parties afin de « dresser la liste des questions en litige… [et] tenter autant que possible de les limiter »). Comparer C. proc. civ. néerlandais, art. 176 (qui prévoit qu'un argument avancé par une partie est considéré comme admis s'il n'est pas explicitement et dûment réfuté par la partie adverse).

39
Même Warren Berger, ancien président de la Cour suprême des Etats-Unis, s'est une fois laissé aller à déclarer que la procédure civile, aux Etats-Unis, était devenue « trop coûteuse, trop pénible, trop destructrice et trop inefficace pour une nation réellement civilisée ». Discours (American Bar Association, Mid-Year Meeting (réunion semestrielle), 1989) 52 U.S.L.W. 2471 à la p. 2471.

40
Les seuls différends susceptibles de surgir concernent l'authenticité des pièces produites, ou éventuellement leur pertinence.

41
Voir supra aux pp. xx-xx.

42
Voir Jan Paulsson, « Cross-Enrichment of Public and Private Law Dispute Resolution Mechanisms in the International Arena » (1992) 9:1 J. Int'l Arb. 59 à la p. 63 (qui note que le Règlement de l'IBA constitue un compromis entre les diverses traditions procédurales qui ressemble beaucoup à ce que les arbitres expérimentés réalisent quotidiennement en pratique).

43
International Bar Association, Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (1er juin 1999) [ci-après Règlement de l'IBA], reproduit dans (1999) XXIVa Y.B. Comm. Arb. 410.

44
Beaucoup de ces questions étant traitées dans le nouveau Règlement de l'IBA, une note renverra le cas échéant à l'article pertinent de ce règlement.

45
Voir Règlement de l'IBA, art. 3(3).

46
Voir Islamic Republic of Iran and United States of America, affaire n° B1 (demandes 2 et 3), ordonnance du 18 mars 1998 ; Islamic Republic of Iran and United States of America, affaire n° A15 (I:D et I:H), ordonnance du 24 mai 1994, para. 5 ; Joan Ward Malekzadeh, et al. and Islamic Republic of Iran, affaire n° 356, ordonnance du 12 août 1993.

47
Règlement de l'IBA, art. 3(b).

48
Voir McCabe, supra note 12 aux pp. 515-517. Voir aussi le Règlement de l'IBA, art. 3(3)(c) (qui exige de la partie qui demande des documents qu'elle certifie que ces derniers ne sont pas en sa possession, à sa charge ou sous son contrôle).

49
Voir id., art. 9(2)(e). Comparer le Règlement d'arbitrage de l'OMPI, art. 52.

50
Voir K.L c. Edgar, 964 F. Supp. 1206, 1208 (N.D. Ill. 1997) (processus de délibération) ; Raphael c. Aetna Casualty and Surety Co., 744 F. Supp. 71, 74 (S.D.N.Y 1990) (investigations).

51
Comparer le Règlement de l'IBA, art. 9(2)(b) (qui autorise à s'opposer à une demande de production de pièces en invoquant un obstacle juridique ou un droit au secret conformément aux règles juridiques ou éthiques que le tribunal arbitral juge applicables).

52
Voir supra le texte correspondant aux notes 14-19. L'art. 6 du Règlement de l'IBA prévoit de même cette possibilité, comme le Règlement de l'OMPI. Voir Règlement d'arbitrage de l'OMPI, art. 52(d) (qui prévoit la désignation d'un « conseiller en confidentialité » chargé d'examiner les informations considérées comme confidentielles et ne devant donc pas être divulguées). La CCI, notamment, propose une procédure d'expertise facultative. Voir le Règlement d'expertise de la CCI (en vigueur à compter du 1er janvier 1993).